¿Qué medidas adoptar ante la "Declaratoria de Emergencia Sanitaria"?

Mérida, Yucatán a 01 de abril de 2020

CIRCULAR INFORMATIVO

Suspensiones de actividades ante la pandemia de enfermedad por COVID-19

Ante las medidas adoptadas por parte del Gobierno Federal, nos hemos dado a la tarea de crear este documento orientativo, a fin de que le funcione para la toma de decisiones y se genere un criterio normativo.

Lo que ahora se expone, es fruto de un arduo trabajo interpretativo, así como es el conjunto de esfuerzos entre profesionistas del derecho colegas de este despacho y, por supuesto, de nuestro propio personal; cualquier acción que usted se sirva tomar, será su completa responsabilidad, pues este criterio es interpretativo y orientativo, por lo que es posible que no coincida con otros más, que por supuesto, podrán ser también aceptables.

Sobre la declaración de “Emergencia Sanitaria”:

Es importante hacer de su conocimiento, que existe un importante debate sobre la figura técnica de la declaratoria de “Emergencia Sanitaria”, pues esta podría ser interpretada como la “Declaratoria de Contingencia Sanitaria” consagrada en el artículo 42-Bis de la Ley Federal del Trabajo.

Para recordar, en caso de que el Estado Mexicano declare la “Contingencia Sanitaria” (al parecer diferente a la “Emergencia Sanitaria”), en el supuesto de que requiera “contener” a la población a través de la suspensión de labores y así mitigar la propagación del virus, decretará esto a través de las autoridades competentes, en este caso, a través del Consejo de Salubridad General quien tiene un reglamento interior y diversas funciones en materia sanitaria.

Dicho Consejo de Salubridad, entre sus múltiples funciones, tiene la de “aprobar los acuerdos necesarios y demás disposiciones generales de observancia obligatoria en el país en materia de salubridad general, dentro del ámbito de su competencia”.

Asimismo, en el artículo 9º de su reglamento interno, tiene la función siguiente:

“Aprobar y publicar en el Diario Oficial de la Federación la declaratoria en los casos de enfermedades graves que sean causa de emergencia o atenten contra la seguridad nacional, por iniciativa propia o a solicitud por escrito de instituciones nacionales especializadas en la enfermedad, que sean acreditadas por el Consejo, en la que se justifique la necesidad de atención prioritaria”

Como es de conocimiento general, a través del acuerdo de fecha 23 de marzo del año 2020, este Consejo de Salubridad, publicó en el Diario Oficial de la Federación, un acuerdo por el cual reconoció que la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) en México, es una enfermedad grave de atención prioritaria.

Del cuerpo normativo de dicho reglamento interior, no se observa una distinción entre la existencia de una declaratoria de “Emergencia Sanitaria” o de “Contingencia Sanitaria”, por lo que para efectos del artículo 42-Bis, cuyo objetivo es normar en materia del trabajo, no hubo mayor distinción por parte del Poder Legislativo al momento de reformar la Ley y agregar esta posibilidad, por lo que claramente estamos ante la situación de “contingencia sanitaria”.

Sin embargo, esto no significa que las decisiones deban ser tomadas de manera indiscriminada, pues por conferencia de prensa de fecha 30 de marzo del año en curso, el Secretario de Relaciones Exteriores el C. Marcelo Ebrard, informó que, en un debate suscitado con la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, a fin de cuadrar los parámetros de la “Declaratoria de Emergencia”, se informó que esta declaratoria no es la misma que la del artículo 42-Bis de la Ley Federal del Trabajo.

Indicó que las causales que debieran ser aplicables al caso son las de causas de “fuerza mayor”, por lo que el efecto jurídico sería que dicha causal, es la que se encuentra contemplada en la fracción I del artículo 427 de la Ley Laboral, por lo que dicha suspensión de “actividades no esenciales” (por no llamarla “labores”) se apegaría (de manera forzada) a dicho supuesto, lo que implica sí una suspensión de actividades, pero que en este caso sí requeriría la aprobación de las Juntas de Conciliación y Arbitraje y la consecuente indemnización a los trabajadores, correspondiente a su salario íntegro.

Lo anterior significaría que se debe continuar pagando el salario íntegro de los trabajadores, a pesar de la existencia de una suspensión de labores. El referido Canciller, dio a entender lo anterior e incluso señaló, que habrá patrones que quieran pagar lo que dice el 42-Bis de la Ley Federal del Trabajo, pero que entonces se estarían arriesgando ya que van a perder los procesos antes las Juntas de Conciliación y Arbitraje (que dependen del Gobierno Federal).

Es importante explicar lo siguiente, las causas de “fuerza mayor” en el Derecho Mexicano son aquellas situaciones que, por su naturaleza, son acontecimientos imprevisibles e irresistibles, o sea, son hechos que no se pueden evitar y tampoco se pueden prever.

En el caso de la pandemia por COVID-19, claramente era previsible su expansión en México, así como que jurídicamente se encuentra contemplada la posibilidad de la aplicación de un programa de contingencia, esto es, que dichas medidas tienen como objetivo prevenir al ya saber que existe un peligro inminente, claramente “previsible” y entonces devendría aplicable la posibilidad de decretar una “contingencia sanitaria” en aras de dicha “previsibilidad”, por lo que es claramente indebida la interpretación que el Gobierno Federal está dando respecto a dicha “Declaratoria de Emergencia Sanitaria”.

Aunado a lo anterior, como bien se explicó, la Ley Federal del Trabajo no distingue el tipo de declaratoria sanitaria, simplemente señala que debe ser de “contingencia”, esto es, de contener, por lo que, si el objetivo de la declaratoria emitida por el Consejo de Salubridad es la de contener a la población, suspender las actividades (entre ellas las laborales), además de que la enfermedad y sus consecuencias eran claramente previsibles, entonces, de manera indudable, estamos ante una “Contingencia Sanitaria” y por tanto “debería” ser aplicable el artículo 42-Bis de la Ley Federal del Trabajo.

Sin embargo, como bien se comentó, el Gobierno Federal ya anunció que habrá trabas a todos aquellos que pretendan aplicar dicho artículo, sin embargo, sería a través de Tribunales Federales la resolución de esta situación, pero es importante que sepa los riesgos que pueden surgir.

En principio, es una decisión que las partes patronales deben tomar, siendo que, de primera mano, como “obliga” el Gobierno Federal se debe seguir realizando el pago íntegro a los trabajadores, aquellos patrones que hagan lo contrario, podrían ser investigados por las autoridades competentes y recibir cuantiosas multas. Esto, puede ser combatido.

Los patrones pueden optar por no pagar el salario íntegro y pagar solo la indemnización del artículo 42-Bis de la Ley Federal del Trabajo, arriesgándose a que los trabajadores (si no llegaron antes a algún acuerdo), puedan demandar la falta de pago ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje, siendo que, como ha mencionado el Canciller (probablemente se haya fijado ya un criterio ante las Juntas) dichos procesos van a resolverse en contra del patrón, por lo que deberá promover al final un Juicio de Amparo Directo contra la resolución y contra la inconstitucionalidad de las medidas del Gobierno; sin embargo, esto no se resolvería ahora, sería en unos años y posiblemente haya un impacto negativo hacia las relaciones con los trabajadores.

Otra opción es combatir el acuerdo por posibles vicios de forma y fondo a través de una vía Contenciosa-Administrativa y proponer la nulidad de las medidas. Este proceso es arriesgado, ya que el Tribunal Federal de Justicia Administrativa depende del Gobierno Federal, así como que dicho proceso puede ser tardado y no implicaría que se deje de pagar a los empleados.

Aunado a estas opciones, existen otras posibles vías, como el Juicio de Amparo, sin embargo, requiere la parte patronal observar la practicidad de estas opciones, pues debe tomar en cuenta el tiempo del proceso, el costo de los honorarios, más la relación con los trabajadores.

Acuerdo de fecha 31 de marzo del año 2020:

El día de ayer, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, en su edición vespertina, el “Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2” por parte de la Secretaría de Salud.

Dicho acuerdo, es una continuidad de la “Declaratoria de Emergencia Sanitaria”, misma que se encuentra atormentada con ambigüedades y posibles irregularidades.

En el instrumento jurídico citado, entre sus múltiples disposiciones, se encuentra la distinción de qué se entiende por “Actividad Esencial”, así como que establece parámetros “voluntarios” y “corresponsables” de resguardo domiciliario por parte de la población.

Uno de los objetivos de dicho acuerdo, es el de establecer qué actividades pueden continuar desarrollándose (con sus respectivas limitaciones) y, por tanto, definir por “exclusión” cuáles no pueden continuar y por tanto “suspender” las actividades.

Sin embargo, la parte que más llama la atención, es aquella que define como parte de las actividades esenciales de “los sectores fundamentales de la economía”, entre otras, las “actividades cuya suspensión pueda tener efectos irreversibles para su continuación”, esto es, que deja abierta la posibilidad, de que todas las actividades que se detengan y que por dicha situación peligre su continuidad y, por tanto, sufran daños irreversibles, podrían continuar teniendo sus actividades.

Esto es claramente una ambigüedad y por tanto una laguna jurídica lo bastante amplia, como para abrir la ventana a continuar actividades en caso, únicamente, de que el daño pueda ser irreversible. Cabe destacar que esto es una interpretación en virtud de que existe una falta de claridad por parte de la Secretaría de Salud al momento de emitir este acuerdo.

Además, dicha manifestación, podría ser un “seguro” para el Gobierno Federal, a fin de que la “Declaratoria de Emergencia Sanitaria” no sea considerada una “Declaratoria General de Contingencia Sanitaria”, porque al permitir (en teoría y de manera interpretativa por falta de claridad) la continuidad de actividades que puedan resultar afectadas de manera irreversible, entonces no estaríamos en el supuesto de suspensión total de actividades y labores.

Se recomienda que, en la medida de lo posible, se sigan adoptando medidas de distanciamiento social, así como que en caso de que económicamente sea factible, se continúen realizando los pagos íntegros a los trabajadores. Esto no significa que no exista un Estado de Derecho que deba ser protegido, sin embargo, y a sabiendas de las ilegalidades de las autoridades de gobierno, depende de nosotros que se mitigue la propagación del virus.

Se aclara que el estudio que se informa, tiene como objetivo orientarle más no sugerir algún tipo de medida, ya que siempre la intención es dar luz sobre la falta de información, así como reconfigurar la postura de la profesión de la abogacía.

ATENTAMENTE

LIC. ARTURO BECERRA BAZÁN, M.I.